Los Fideicomisos públicos y su polémica extinción

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 ¿Dónde está papá?

Los romanos instituyeron el fideicomiso desde antes de Cristo, buscaban que la voluntad de las personas, en particular de los Pater familias, pudiera llevarse a cabo incluso después de su muerte. La mera palabra fideicomiso proviene del vocablo latín “fidere”, que significa confianza. 

En ese sentido, de origen se trató de una comisión basada en la fe que se depositaba en alguien para que realizara un fin determinado. Por eso el derecho anglosajón lo denomina Trust, haciendo referencia al fuerte vínculo que se crea entre quien entrega los bienes para una causa particular y quien se compromete a cumplirla.  

México adoptó la figura del fideicomiso del Common Law y la llevó al mundo de las finanzas públicas en la “Ley de Bancos de Fideicomiso” de 1926, en cuya exposición de motivos se señala como ventaja que mediante esta figura se “permite que las operaciones financieras y comerciales se hagan sin las trabas del derecho tradicional”. 

Esa laxitud, que consistía en librar los obstáculos legales del gasto público, se exacerbó hasta convertirse en un área de riesgo en el manejo del presupuesto, identificada así por la Auditoría Superior de la Federación desde hace varios años. 

El legislador mexicano, en referencia a la Roma antigua, determinó, de forma muy peculiar,en el texto del artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que la institución fiduciaria deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa. 

Así, esta disposición financiera reviste la carga ética y moral del pater familias. Es difícil de dimensionar, pero se refiere a la fuerza histórica de honrar un compromiso por encima de cualquier obstáculo. 

La figura se regula por el derecho financiero y el administrativo, los cuales se rigen por principios distintos: mientras uno pugna por la transparencia y la publicidad en pro de la rendición de cuentas, el otro busca la reserva y la confidencialidad, para proteger la identidad y el patrimonio de los clientes. 

La ambigüedad creó ventajas para la creación desmedida de fideicomisos con recursos públicos, pues a través de ellos se pueden concentrar importantes montos del presupuesto y exentarlos del control del gasto o de las licitaciones. En muchos casos están condicionados al secreto bancario o fiduciario, por lo que sobra decir que tampoco les aplican las medidas de austeridad del gobierno actual. 

A pesar de lo anterior, debido a la pericia y especialidad que tienen las instituciones financieras para administrar fondos, los fideicomisos se convirtieron en un mecanismo recurrente para el manejo del erario público. 

En el documento denominado “Fideicomisos, el Arte de Desaparecer Dinero Público”, publicado por Fundar, Centro de Análisis e Investigación en 2018, se señala que ese año había 973 mil 999 millones de pesos comprometidos en fideicomisos y que cada año se destina más dinero a estos instrumentos. 

Hay fideicomisos paradigmáticos por sus escandalosas irregularidades, como el Fobaproa, el fideicomiso del rescate carretero, el fideicomiso para la construcción de la nueva sede del Senado, el Fideicomiso para la Conmemoración del Bicentenario de la Independencia y el Centenario de la Revolución que financió la construcción del monumento denominado Estela de Luz y los fideicomisos Evercore Protego, en Puebla, que se usaron para financiar asociaciones público privadas.

Razones para revocarlos y recuperar los recursos “fideicomitidos” sobran y dan sustento al decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2 de abril de 2020, mediante el cual se ordena la extinción o terminación de los fideicomisos públicos y contratos análogos. 

¿Extinguirlos por decreto? Es cierto que se prestan a malos manejos, pero también es una realidad que muchos de ellos llevan décadas operando sin complicaciones ni irregularidades. 

Debió tomarse en consideración que, en muchos casos, estamos ante recursos que garantizan derechos como las pensiones, el desarrollo comunitario, la producción ganadera o agraria, así como los avances tecnológicos o la infraestructura en salud, educación y seguridad en comunidades rezagadas. 

En especial resulta difícil entender la razón por la cual el decreto no menciona a la institución fiduciaria, la que por antonomasia debe jugar el rol de buen padre de familia no solo como responsable del patrimonio, sino de la realización de los fines del contrato.      

En la instrucción, el Ejecutivo le pide a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, extinguir o dar por terminados todos los fideicomisos públicos sin estructura a más tardar el 15 de abril, para que en esa fecha la Tesorería de la Federación pueda disponer de esos recursos para hacer frente a la pandemia del Covid19. Sin embargo, sería de esperarse que la institución fiduciaria, es decir un banco, realizara la defensa del patrimonio del fideicomiso. 

Pongámonos ante un supuesto hipotético: la Fiscalía y el Gobierno Federal desmantelan una red de prostitución infantil, y rescatan a doscientos niños y niñas del crimen organizado. Se crea un fideicomiso público, en Banobras, para garantizar la formación educativa y la alimentación de los doscientos niños, y se crea un Comité Técnico conformado por organizaciones sociales e instituciones de gobierno. Ante este ejemplo, el gobierno pone los recursos, pero es la institución fiduciaria auxiliada por un comité técnico, la que toma decisiones en beneficio de los niños, la fiduciaria sería titular y responsable de defender el objeto del contrato como buen padre de familia. Incluso ante un decreto presidencial.  

Es importante que se puedan recuperar recursos públicos comprometidos en fideicomisos proclives a malos manejos, pero es triste saber que extinguieron todos, de forma exprés, en solo 13 días, con el silencio de las instituciones fiduciarias, quizá la única figura en el mundo que, por ministerio de ley, debe defender su misión con el honor de un buen padre de familia.   

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